国等の機関の判断

・事情

「事情」e.g.警職法3Ⅳ「許可状は、警察官の請求に基き、裁判官において已むを得ない事情があると認める場合でなければ、勾留状を発することができない」、「考慮すべき事情」、「推認させる事情」

「事由」理由となる事情 cf.荒井勇1975『税法解釈の常識』p.186  e.g.刑訴法206Ⅱ「裁判官は、その遅延がやむをえない事由に基づく正当なものと認める場合でなければ、勾留状を発することができない」、「違法事由」

 

・代表的な不確定概念

「公益上必要がある」積極目的 cf.織田萬1934『日本行政法原理』p.657

「公益を害する」消極目的 cf.同上

「おそれ」 危険

「正当な理由なく」水道供給拒否に関する最判H11.1.21民集53巻1号13頁参照。また、犯罪の構成要件の一部の表現としてもよく用いられる。類義語である「故なく」「みだりに」は現在ではあまり用いられない。

 

・不公正 cf.独禁法による不公正な取引方法規制の公正競争阻害性に関する議論

「不当に(してはならない)」 行為を認定するものが、行為要件の具備に加えて不公正さの立証責任を負う。

「正当な理由なく(してはならない)」 行為者が公正さの立証責任を負う。ただし、罰則の構成要件の一部である場合には検察官が証明の負担を負う。

 

・根拠があると思うこと

下の用語が用いられる場合ほど厳格な根拠が要求される。

「思料」 (かなり弱い要件だが、たとえば刑事訴訟法において捜査機関の活動に「思料」の要件を設けることは、憲法上許されない一般探索を規制する意義がある)

「相当な理由」・「相当の理由」

「充分な理由」・「十分な理由」

 

・判断

「認める」 要件裁量があるとする立法者意思を示す。ただし、パブリックフォーラムに当たる施設の利用許可の場合は条文の書きぶりに関わらず要件裁量が認められない。

「認められる」 この文言だけからは立法者が要件裁量の有無をどのように考えているか明らかでない。

 

・考慮要素の定め

 

・効果裁量

「できる」 効果裁量があるとする立法者意思を示す。

「ねばならない」効果裁量がないとする立法者意思を示す。