予備試験とか

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H28予備試験 憲法

良心の自由

憲法19条が良心の自由として保障するのは、人の人格の核心にかかわる精神活動について公権力から介入されないことであると解すべきである。あるカップルが法律婚を選択するかしないかは当人の生き方の根幹に関わる決定でありその人の人格の核心に深くかかわる。それと同様に、法律婚の選択に肯定的な見解をもつか否かは人の人格の核心にかかわる事柄だといえる。

補助金給付の条件として本件宣誓書の提出を求めることは、婚姻のなかでも法律婚を選択することをことさら肯定するという人格の核心にかかわる倫理的判断の表明を、公権力によってXに要求するものであって、このようなA市の介入は良心の自由を侵害する違憲なものである。

あるいは端的に、本件宣誓書の提出を給付条件とするという手段をとったことは、良心の自由という不可譲な権利の放棄を給付条件とすることで良心の自由を放棄することを強制するのと同じ効果があり、違憲だと主張することも考えられる。

これに反論して、補助金給付の条件として本件宣誓書を求めたに過ぎず、Xは宣誓書を提出しないという選択をすることができるのだから、なんらXの自由を侵害するものではないとか、Xは法人だから人格的利益が認められず、良心の自由を享有しないと主張することが考えられる。

 

コメント

給付の違憲性を主張する問題ということで、まっさきに平等原則が浮かびました。中川善之助の準婚理論*1によれば「届出の如き確証を絶対必要とする如き種類の効果を除いて」内縁にも婚姻に関する規定を準用すべきとされていることが参考になりそうです。ただ、事実婚の当事者ではない法人Xに平等権侵害の主張適格があるのかはよく分かりません。出題趣旨や『憲法ガールⅡ』には平等原則のことなんて全く書いてなかったので、無理筋なのでしょうか。

自由権侵害を主張するところでは「介入」という用語を意識して使いました。あと、論点漏れが嫌なので違憲な条件の法理っぽいことも書いておきました。

結社の活動の自由も論じるべきみたいですが、結社の活動の自由についてよく知らない。。。

*1:「婚姻の儀式(五)」法協44巻6号(1926)p.1117

第13章 訴因の変更

設例についての問い

1.9月16日午前6時45分ころ覚せい剤を所持したことと9月15日午後10時30分ころ覚せい剤を所持したこととは、両立する関係にあるから、公訴事実の同一性(刑訴法312条1項)の範囲外であって、訴因変更請求不許可決定をすべきである。

2.覚せい剤所持の罪は継続犯であって、途中で所持が中断したという事情はなく、客体とされる覚せい剤も旧訴因と新訴因で共通している。罪数論上一罪の範囲にはいる(刑罰関心の単一性がある)事実には複数の有罪判決が予定されておらず別訴の余地がないところ、刑罰関心の単一性があれば審判対象の変更を許すのが検察官が訴因設定権限を有する主張吟味型手続のあり方として合理的である。旧訴因と新訴因とは一罪の関係にあるから、公訴事実の同一性の範囲にあるものとして、訴因変更を許可すべきである。*1

3.4.訴因制度の趣旨は裁判所にとっての審判対象画定であって、訴因の特定の程度は他の犯罪事実から識別される程度に特定されれば足りるとする見解(識別説)によれば、特定の建造物に対する放火既遂は二度と起りえず、他方放火の方法は罪となるべき事実として必須の事実でないから、審判対象は画定されており、具体的な審理経過に照らし被告人を不意打ちしない限り、訴因変更を要しない。

しかし、識別説は刑訴法256条3項に反して訴因の特定すべき程度を緩め過ぎるから採用できない。訴因には被告人に防御の範囲を告知し、明確化する機能もあるから防御説を採用する。訴訟経済上訴因変更を要しない場合はあり得るが、訴因事実と認定事実を対比して被告人に防御上の不利益の生じる可能性がある場合、そのような事実認定は不告不理原則違反であって、378条3号の絶対的控訴理由に当たる。なお、防御説に立ちつつ被告人が防御しようと思えばできた場合には訴因変更が不要と解する見解もあるが、事件ごとに判断が異なり得る点や、検察官の主張しない事実が認定される可能性まで検討して防御する過重負担をしいられる点で妥当ではない。

5.Xが実行行為者であることに変わりはないのだから、訴因変更は不要であるようにも思える。しかし、被告人Xが従属的な立場にあれば共犯者の存在が重要な情状事実となり得るといったように、共犯者の有無は一般に被告人の防御にとって重要な事項であるから訴因変更が必要と解すべきである。このように解したとしても、裁判所は求釈明や訴因変更命令(刑訴法312条2項)により心証を開示して訴因変更の機会を与えることができるし、検察官も訴因変更手続は口頭ですることができるから、訴訟経済を害する程度はさほど大きくない。

6.過失が過失態様の違いによっては別の結果回避義務に違反した事実の認定として異なる構成要件をまたがるために訴因変更が必要となるのに対し、故意の種類が訴因と異なる事実認定は、訴因変更を要しないようにも思える。しかし、未必の故意が認定される事件では、一般に故意の有無が争点となり得るから訴因変更せずに未必の故意を認定することは防御上不利益の可能性があり、不告不理原則違反の事実認定というべきである。

 

コメント 中川『刑事訴訟法の基本』を参考にしましたが、中川説をとっても抽象的防御権説、具体的防御権説、識別説とひと通り書かなければいけないので、中川説は採っていません。

*1:鈴木茂嗣2002「公訴事実の同一性」刑事訴訟法の争点第3版参照

Ⅲ-2

(1)譲渡担保について所有権的構成を採ると、消滅時効に伴う譲渡担保契約終了を請求原因として、債権的な登記請求をすることとなる。

担保権的構成を採ると、当初請求である物権的登記請求を、2005年5月12日完成した消滅時効(商法522条)と付従性による譲渡担保権の消滅の主張により維持することとなる。

(2017第二回補足説明レジュメ参照 。担保権的構成を採ったときの、物権的登記請求に対する登記権原保持の抗弁を知らなかった。)

事例1 Sによる2006年4月1日消滅時効の援用を主張する。

事例2 Sが「債務承認書」を差し入れたときには時効が完成しているから、Sがその権利を承認(民法147条3号、改正民法152条1項)したことにはならない。そこで、Gとしては信義則違反を主張することが考えられる。しかし、消滅時効はそもそも債務者に信義に反する主張を認めることを前提としている*1から、Gの信義則違反の主張は認められないと解すべきである。

もっとも、最判S41.4.20民集20巻4号702頁は、禁反言と債務者はもはや時効を援用しないであろうとの相手方の信頼保護を理由に信義則違反の主張を認める。そこで、Bが独自に時効を援用することが考えられる。これに対してもGは信義則違反を主張することが考えられる。その理由としては、BがSの代理人を偽り権利行使を事実上妨げていたことが信義則違反に当たると主張することが考えられる。裁判例にも、被告が無断転貸を隠蔽していたため解除権行使が遅れたとして、信義則違反を認めた事例(東京高判S54.9.26判時946号51頁)や、道路拡張工事中の火薬類取締法規違反に起因する事故により自衛隊員が負傷した事案で、被告国がことさらに違法行為を秘匿していたとは認められないとして信義則違反を否定した事例(東京高判S58.4.27訟月29巻11号2041頁)がある。

(2)Gはβ債権の消滅時効を独自に援用することとなる。そこで、Gがその意思を顧慮されるべき民法145条にいう「当事者」に当たるか(改正民法145条にいう「正当な利益」を有するか)が問題となる。時効を援用するにつき直接の利益を有する者をいうと解する見解もあるが、「直接の利益」がどの範囲を指すかは論者により異なり、曖昧で採用できない。時効を援用することで権利を得、反対に援用しなければ権利を失うおそれがある者であって、他の援用権者とは別個独立の利益を有するものをいう*2と解すべきである。

譲渡担保について所有権的構成を採れば、GはHが担保権を実行すれば所有権を失う恐れがあるから時効の援用権を有するようにも思える。しかし、担保権的構成を採るか、そうでなくても担保という実質に即して考えれば、後順位担保権者であるGの利益は順位上昇の期待という反射的利益に過ぎず、Gは独自に時効を援用できない。

 

 

*1:五十嵐清判例評論95号18頁

*2:佐久間ほか (2010)『リークエ総則』p.328

Ⅰ-10

(1)(a)1993年9月1日に、Xを賃貸人、Yを賃借人として、賃料月額40万円の甲1及び甲2賃貸借契約(民法601条)が成立した。本件賃貸借契約に基づき甲1及び甲2がYに引渡されていた。本件賃貸借契約には毎月末日に翌月分の賃料を支払う旨の前払特約がある。1996年9月30日には、1995年10月分から96年9月分までの賃料の支払期限が到来している。よって、当該賃貸借契約に基づく賃料480万円を請求する。

(b)(ア)民法611条により、賃借人Yは雨漏りにより使用できなくなった(「滅失」に準ずる状態になった)甲2部分に相当する賃料を支払う債務を負わないと主張する。(なお、改正前民法611条の解釈として、賃料減額請求の意思表示があってはじめて賃料が減額されるとする説もあるが、611条は占有移転の主張立証責任を賃貸人に負わせたまま、使用収益に適する状態にあることの主張立証責任を転換する規定と解すべきである。)これに対してXは、12月1日以降は甲2のうち一部屋以外は使用可能になったのだから、その限度で賃料を支払う債務があると一部否認することが考えられる。

(イ)(ウ)1996年3月31日、YのXに対する借地借家法32条1項にもとづく借賃減額請求の意思表示により、4月分以降の家賃は25万円となったから、90万円分は家賃を支払う債務を負わないと主張することが考えられる。地価の急激な下落は明文で定められている考慮すべき事情である。32条1項が明文で定める事情は例示であって借地に関する従前の経過も考慮すべき事情と解される*1から、甲1及び甲2の工事費用を投じたことは考慮すべき事情である。

(2)賃貸借契約が終了するとき、契約の効力により賃借物の返還債務が生じる(改正民法601条)。Xは賃料不払いを理由にYとの家賃40万円の本件賃貸借契約を解除し、甲1・甲2の明渡しを請求することが考えられる。本件賃貸借契約の成立、XがYに甲1及び甲2を明渡したこと、毎月末日に翌月分賃料を支払う賃料前払特約、期限の到来に加えて、賃料を2か月滞納したときにはXは無催告で契約を解除することができる旨の特約があり、10月賃料分と11月賃料分で2か月となるから、契約を解除することができる。また、無催告解除特約によらなくても、1996年3月31日Xは賃料減額には応じられない旨を述べることでYに対して期間を定めず賃料の支払いを催告し、その後9月30日には客観的に相当な期間を経過したから、契約を解除することができる(民法541条)。なお、無催告解除特約の有効性については、借地借家法は賃借人の義務である賃料不払を保護する趣旨ではないから、借地借家法30条の適用はない。

これに対してYは、民法611条により使用不能部分相当額の賃料債務がないことにより、賃料債務が25万円以下となったことを主張立証することが考えられる。なお、借地借家法32条1項にもとづく借賃減額請求による賃料減額部分は、Xが賃料減額に応じられない旨の意思表示をしていたことから、この条の2項により賃料債務履行遅滞の責任を免れない。そこで予備的に、賃料不払いが賃貸人に対する背信行為とまで認めるに足りない特段の事情があり「その契約及び取引上の社会通念に照らして軽微」(改正民法541条但書き)であることを主張立証して、解除権の行使を阻止することが考えられる。Yは評価根拠事実として、1996年10月分から1997年3月分の賃料が未払いだったのは、Xが甲4の修繕を怠ったというX側の事情によるものであったこと、4月賃料分以降についても、25万円は期限までに供託していたことを主張する。しかし、甲1の価格下落を加味しても適正賃料が月額30万円であることに照らすと、4月賃料分以降だけでも少なくとも5万円以上の賃料不払が6か月分あり、Xが賃料支払いを催告したこともあわせて考慮すると、賃料不払は軽微な事情とは認められない。

 

コメント

賃料不払が「その契約及び取引上の社会通念に照らして軽微」あるいは「信頼関係が破壊されたと認めるに足りない特段の事情」があるとされるのはどのようなときかの問題*2とか、特約の効力の問題とか、いろいろ分からない。

*1:借地借家法改正要綱試案第二部第三参照

*2:山本和彦『よくわかる民事裁判 平凡吉訴訟日記』にもあるように、「信頼関係」という用語に引きずられて契約当事者間の単なる人間関係を考慮すべきではないだろうけど、じゃあ何を考慮すべきなのか、、、

第24章 自白の信用性評価と補強法則

設例についての問い

1.2.刑訴法319条2項は、自白は過度に信用されやすい証拠であることを理由に、また、自白に偏重した捜査を防止するために定められた規定である。共犯者の自白は、責任転嫁や引っ張り込みのおそれがあり、ほかにも真犯人が真実の体験に嘘を織り込んだ供述をしたために迫真性をもってしまうおそれ等があるから、刑訴法319条2項の趣旨からすると被告人本人の自白と共犯者の自白を区別する理由はない*1。よって、刑訴法319条2項を共犯者の自白に類推適用すべきである。よって、Y・Zの供述調書を補強証拠となり得ない。

また、自白の補強証拠は、自白から独立したとのでなければならないから、被告人及び共犯者の供述はいくらあっても原則として補強証拠にはならない。本件メモの記載はX・Y・Zの供述に由来するとされ、その記載内容をなす欺く行為の計画を証明することで本件事故が通常の事故というのは見せかけだったことを推認させるために用いられるところ、供述証拠だから補強証拠とならないようにも思える。しかし、X・Y・Zらが嫌疑を受ける前に捜査と無関係に作成されたメモであって、実質的に自白から独立しているから例外的に補強証拠となり得る。なお、最決H32.11.2刑集11巻12号3047頁は、323条2号の書面という信用性が高く特別な客観性を備え、したがって自白から独立した供述が記載された書面が補強証拠適格ありとされた点で本件と異なる*2との反論が考えられる。

3.共犯者間相互の供述は、捜査機関の見立てにしたがい矛盾ない自白をするよう誘導・強要されたものであるおそれがあるから、これを防止するために共犯者の自白に319条2項が類推適用され、共犯者間相互の供述のみによって有罪とされることはないと解すべきである。

これに対して、憲法38条2項及び刑訴法319条1項は虚偽自白を排除するために捜査機関を規制する規定であるとの立場から、刑訴法319条2項は証明力についての特則であって裁判所が自白を過度に信用することがないよう設けられた規定であるのに、本来319条1項の適用により証拠能力が否定されれば足りる自白の強要等を問題とするのは誤りであり、したがって、共犯者間相互の供述によって有罪としてもよいとする見解がある。しかしこの見解は、虚偽排除説については争いがあるだけでなく、自白が強要されたものであるかを問題にするだけで、強要以外の方法によるものも含めいかに自白偏重の不当な捜査を防止するかという観点を欠くから採用できない。

4.

 

コメント

ちぐはぐになってしまった。

*1:中川『刑事訴訟法の基本』p.243

*2:葛野ほか編『判例学習・刑事訴訟法 2版』p.288斎藤司執筆部分

第18章 証拠の関連性

設例についての問い

(a)鉄道雑誌・鉄道模型雑誌1200冊の目録は、鉄道関係物品と鉄道模型が窃取された本件について、被告人は鉄道に興味があって犯行の動機があり、よって被告人の犯行であると推論させるものである。被告人が犯人である蓋然性を高め、かつ被告人が起訴された19件のうち16件の犯行を否認している本件訴訟の帰すうに影響を与えるから、自然的関連性があり証拠能力がある。

(b)精神科医の鑑定書は、それが犯行の動機が存在する蓋然性を高めるものであれば、(a)と同様に自然的関連性がある。当該精神科医の鑑定が、その心理テストや問診の科学的原理が理論的正確性を有し、これを実施した精神科医が心理テストや問診を実施する技術を習得しており、科学的に信頼できる方法により行われたとき、自然的関連性がある。

自然的関連性があっても、証拠から立証趣旨となる事実への推論過程に、被告人が悪性格であることが介在するとき、不当な偏見による誤った事実認定のおそれや争点拡散のおそれがある。よって、そのような証拠は法律的関連性がないものとして証拠能力がない。当該鑑定書は、被告人の悪性格を推論過程に介在させるものであって、法律的関連性がなく証拠能力がない。

(c)前科事実の存在を証明する証拠は、それが被告人の悪性格を推論させ、不当な偏見や争点拡散の弊害があるから、原則として法律的関連性がなく証拠能力がない。しかし、本件では立証趣旨が同種の前科事実から推論される犯人性であって、被告人の悪性格ではないから、例外的に証拠として許容されるかが問題となる。

前科事実のみから犯人性を推論させようとするときには、指紋や署名と同程度の証拠価値がなければ、前述の弊害との衡量により、法律的関連性がなく証拠能力がない。鉄道関係物品ばかりが窃取される事件は、特徴的ではあるがそのことだけで犯人性が証明できるほどの顕著な特徴ではない。よって、当該前刑判決書謄本及び供述調書は証拠能力がない。

(d)併合審理中の3件の住居侵入・窃盗事件に関する自白調書は、被告人が否認している16件の事件との関係では、他の犯罪行為が存在する証拠であって、上述の弊害がある。しかし、本件調書は他の犯罪行為が存在する証拠であることに加えて、時間的に近接した事件であったことの証拠でもあるから、あいまって例外的に証拠として許容されないかが問題となる。

他の犯罪行為の存在が(合理的な疑いを超えることまでは求められないが)十分に証明されたとき、1立証目的の重要性、2時間的近接の程度、3事件の類似性を基準として、上述弊害と衡量してもなお法律的関連性があるかが判断される。これを本件についてみると、当該自白調書は3件の事件の十分な証拠である。また、1否認事件において犯人性の立証は重要であり、2否認事件が連続して行われていた時期と重複していて、3同じ地域で起きた鉄道関係物品を含む窃盗事件という点で類似しているから、法律的関連性があり証拠能力がある。

 

コメント わからなかった。ましてや連邦証拠規則なんてわからない。。。

第9章 捜査手段としての会話盗聴

設例についての問い

1.2.そもそも、刑訴法197条1項にいう「強制の処分」とは、単に被処分者の意思に反する捜査手段ではなく、そのなかでも、身体(憲法34条)、住居又は財産(憲法35条)若しくはこれらに匹敵する憲法的価値のある重要な利益を侵害する類型の捜査手段をいうと解すべきである。

公道や公園その他の公共のスペースでの会話は、それを国家機関がひそかに立ち聞きし、又は録音することが憲法13条の保障するプライバシー権の制約に当たるが、会話をしている人が有しているのはプライバシーの主観的な期待に過ぎず、住居での会話に対するプライバシーの合理的期待が侵害される場合と比較すると権利制約の程度は小さい。したがって、公共スペースでの会話の立ち聞き又は録音は任意捜査であって、比例原則に違反しなければ許容される。

これに対して、住居その他の私的領域での会話をひそかに録音することは、集音器を用いるか否かに関わらず、会話の自由に萎縮効果を与えプライバシーの合理的期待を侵害するから重要利益侵害処分に当たる。また、会話を傍受される者からすれば、合理的に推認される個人の意思に反する。したがって、私的領域での会話をひそかに録音する捜査手段は強制処分に当たる。

3.会話を録音する捜査手段は、五感の作用により対象を認識し、又はこれを保全する検証としての性質を有しているとして、検証令状の発布を請求することが考えられる。

しかし、私的領域での会話の録音は、その場所で行われる会話を継続的に把握する捜査手段であって、令状審査によっては被疑事実と無関係な者や無関係な内容の会話の過剰な把握を抑制できないおそれがあるから憲法35条の「各別の令状」の要件に該当するかが問題となる。これに対しては、例えば振り込め詐欺の拠点など検証の場所を特定したうえで、それでも対象外と思慮される会話が録音されてしまうことは避けられないから対象外の会話の録音は刑事訴訟法129条の「必要な処分」として行うことができることを前提に、当該必要な処分により得た録音データは速やかに削除する条件を付することで、刑訴法の定める検証の手続によっても令状主義の要請を満たす場合があり得るとする反論が考えられる。もっとも、この見解によっても、少なくとも現行刑訴法によれば、本件のような場所での録音は検証令状の発布を請求しても却下される。

仮に令状主義に違反しないとしても、法律の定める適正手続きを保障する憲法31条との関係が問題となる。法律の定める「検証」の手続では、被処分者が不在である場合に準じて刑訴法222条1項による114条2項の準用がされて110条の準用がなく、処分の通知が事後にもないため不服申立ての機会が担保されていない。被処分者に対する令状の事前呈示がないことはやむをえない例外だとしても不服申立ての機会は担保されるべきであって、検証令状による私的領域の会話傍受は憲法31条に違反する適用違憲と解すべきであり、令状請求は却下される。

 

コメント

新時代の刑事司法制度特別部会 第1作業分科会(第8回)

http://www.moj.go.jp/content/000118694.pdf

を読みました。

強制処分の定義の論証をどうすべきかまだ迷っています。